«Under vannlinjen», Hva med det som det ikke er sagt noe om i kontrakten?

1. Bakgrunn for temaet

Tor Wilhelm Seim

Advokat Tor Wilhelm Seim har i en årrekke jobbet med rådgivning innen kontraktsrett og har skipskontrakter som spesialfelt. I samarbeid med Skipsrevyen tar han i denne spalten opp ulike saker knyttet til temaet.

I korthet er jussens kildekode å avklare hva som er skrevet (eller uttalt på annen måte enn gjennom skrift), og hva som ikke er skrevet (uttalt) om et tema, avklare begrunnelsen for, samt plassere dette i rett tidsperspektiv. Det siste gjelder tidslinjen og hva som skjer, disposisjoner som foretas og hendelser som inntreffer langs denne. Man er gjerne opptatt av det som står skrevet. Noen ganger kan det som ikke er med, være like viktig, eller tidvis også viktigere, å være kjent med før kontrakt inngås.

Kontrakten kan inneholde skjulte skatter eller i hvert fall muligheter, men den kan også inneholde ganske så leie overraskelser og dermed betydelig risiko. Her skal vi se på noen forhold som det kanskje fra tid til annen ikke står noe om i kontrakten. Vi tenker oss en situasjon hvor vårt ståsted er at vi har fått forelagt oss en kontrakt som vi grunner på å inngå. Det kan være kontrakt med en kjøper eller det kan være med en selger. Hva så med tema som det i det konkrete tilfelle ikke er sagt noe om i kontrakten?

Siktemålet i det følgende er å peke på noen forhold man uansett bør være klar over. Gjennomgangen i det følgende pretenderer derfor ikke å være uttømmende. I det følgende adresseres ti (10) sentrale tema som det er formålstjenlig å ha oversikt over, og som bør sjekkes før kontrakt inngås.

2. Hva gjelder når kontrakten er taus om tema

2.1 Kontrakten inneholder ingen bestemmelse om lovvalg

Man må skille mellom kontrakt som skal inngås mellom to norske parter eller om det er tale om å inngå kontrakt mellom to parter som er hjemmehørende i forskjellige land; dvs. forskjellige jurisdiksjoner. Er begge parter norske, er det norsk rett som gjelder når ikke annet er avtalt eller må anses å gjelde ut fra det foreliggende avtaleforholdet. Vi forutsetter i det følgende at «vår bedrift» er hjemmehørende i Norge, og at kontraktsparten er «utenlandsk». Hva som gjelder dersom lovvalg ikke er avtalt, og den annen part er utenlandsk, kommer vi tilbake til nedenfor i dette pkt. 2.1, se avsnitt 2.1.6 og 7.

2.1.2

Først følgende om bakgrunn og som kan være verd å ha med seg: Lovvalget, dvs. hvilket lands rett som skal legges til grunn ved fortolkning av kontrakten, kan oftere enn man kanskje skulle tro, få avgjørende betydning. Mer presist burde man egentlig vise til hvilket jurisdiksjonsvalg som gjelder. Eksempelvis er det i USA forskjellig rett fra stat til stat, tilsvarende er det hva gjelder retten i ulike kantoner i Sveits. I dagligtale benyttes gjerne uttrykket «hvilket lands rett som gjelder».

2.1.3

Lovvalget styrer det vi gjerne kaller «bakgrunnsretten». Med det menes det som gjelder i tilfelle ikke kontrakten er klar på hva som er avtalt mellom partene.

2.1.4

Norsk rett er gjennomgående temmelig gjennomregulert med lover. I den grad det ikke er lovgivning som får direkte anvendelse, gjelder i norsk rett alminnelige kontrakts- og obligasjonsrettslige prinsipper som stort sett vil medføre fornuftig tolkningsresultat. Opprinnelig var det i Norge tradisjon for å skrive ganske kortfattede avtaler nettopp fordi man kan «hvile på bakgrunnsretten». Særlig med offshore olje- og gass- industriutbyggingen fra 1970-tallet fremover fikk vi sterk påvirkning fra angloamerikansk rettstradisjon med langt mer omfattende kontraktsvilkår. Man ser dette i dag innenfor f.eks. NF /NTK offshorebyggekontraktene og Norsk Standard 8405/07- byggekontraktene som har «tatt etter» offshorekontraktene. I anglo-amerikansk rettstradisjon hviler man ikke på samme måte, som i norsk rett, på bakgrunnsretten, men søker å regulere nær «alt mulig». Det sies gjerne at engelsk rett er fint å benytte, så fremt man husker å få med alt.

2.1.5

En god tommelfingerregel, uansett lovvalg som gjelder for kontrakten, er at det er det som står i kontrakten som gjelder, både hva gjelder det som gir rettigheter og det som bergenser eksponering. I den grad det ikke er klart regulert, er man eksponert for risiko som det kan hende ikke er så enkelt å avgrense. Uttalte gode intensjoner, men som ikke er kommet klart til uttrykk i kontrakten, kan det også være tungt, og ofte(st) ikke mulig, å få gjennomslag for, om det skulle komme til tvist om en ikke skriftlig nedfelt intensjon.

2.1.6

Dersom kontrakten ikke inneholder lovvalgsklausul vil normalt retten i det landet hvor søksmålet anlegges, anvende landets egen rett – gjerne kalt eller vist til som vedkommende lands internasjonale privatrett - for å avgjøre hvilket lands rett som skal legges til grunn. To (2) tommelfingerregler å ta med seg her:

Nr. 1: Domstolen vil ofte ha en tilbøyelighet til å finne grunnlag for å legge til grunn retten der domstolen er hjemmehørende.

Nr. 2: Som utgangspunkt og hovedregel, sier man gjerne at der intet annet er avtalt, er det selgers lands rett som skal legges til grunn. Eksempelvis om en norsk bedrift har kontrakt om leveranse fra en fransk bedrift, vil i så tilfelle avtalen være regulert av fransk rett dersom det ikke er avtalt noe om lovvalg. Det tas her med at NL/NLM og ORGALIME-kontraktene har avtaleregulert at det er selgers lands rett som skal legges til grunn.

2.1.7

Ved handel over landegrensene er det alltid viktig å avklare hvilket lands rett som er ment å gjelde for kontraktsforholdet. Så må man vurdere om man kan sikre seg «hjemmebane»; dvs. at norsk rett skal legges til grunn, eller om man kan finne et kompromiss (som ofte da blir engelsk rett). I eksempelet med NL/NLM/ORGALIME som vist til, må man i tilfelle endre den angjeldende lovvalgbestemmelsen.

2.2 Kontrakten inneholder ingen bestemmelse om tvisteforum i tilfelle rettssak

Dersom kontrakten ikke skulle inneholde bestemmelse om tvisteforum som skal benyttes dersom det kommer til tvist, blir det å avgjøre etter retten som kontrakten skal fortolkes etter. Slik sett er vi tilbake i pkt. 2.1. Når det gjelder domstolsvalg kan internasjonale konvensjoner også få betydning. Det enkleste er å påse at det er avtalt et tvisteforum (verneting), og at man har tatt stilling til om det er et tvisteforum som man anser akseptabelt å ha som tvisteforum hvis kontraktsgjennomføringen skulle ende opp med tvist.. Er det tale om ordinær domstol og i tilfelle i hvilket land, eller er det tale om voldgift, som f.eks. ICC, og i tilfelle hvor? Det vil føre for langt å gå videre på dette temaet her. Det bør uansett gjennomtenkes hvilke utfordringer som kan ligge i eventuelt å måtte føre sak på «bortebane».

En avsluttende kommentar til pkt. 2.1 og dette pkt. 2.2 er videre at når man får seg forelagt en kontrakt fra et utenlandsk firma, er det klokt først å sjekke hva som vil være hhv. lovvalget og vernetingsvalget.

2.3 Kontakten inneholder ingen bestemmelser om rett til teknologi ellerbeskyttelse av teknologi

Her er det to hovedutfordringer å påse: 1) at vi har sikret at rett til vår egen KNOW HOW og IPR ikke kommer på avveie, og 2) at vi er sikret rett til bruk av den KNOW HOW og IPR vi trenger for å utnytte det vi kjøper når vi er på kjøpersiden. Dersom det er annen bakgrunnsrett en norsk som skal gjelde for kontraktsforholdet, er det all mulig grunn til å undersøke nærmere.

Virkemidler her er å søke å få bakgrunnsrett som man er komfortabel med, ref. pkt. 2.1, samt selvfølgelig presisere i kontraktstekst det som må gjelde for å ivareta egen virksomhet.

2.4 Kontrakten inneholder ingen ansvarsbegrensninger

En tommelfingerregel som kan være hensiktsmessig å ha som «kjøreregel», er helt enkelt at i den grad en kontrakt i internasjonal handel ikke innehar konkrete ansvarsbegrensninger, ja så bør man legge til grunn at man er meget eksponert ved at det ikke gjelder ansvarsbegrensninger. Savnes det f.eks. for leverandøren begrensning i forhold til maksimalt forsinkelsesansvar, begrensninger i forhold til utbedrings/mangelsansvar, avgrensing mot konsekvensansvar, følgeskader, bør leverandøren forsøke å få innarbeidet, før eventuell kontraktsinngåelse, dekkende ansvarsbegrensninger i kontrakten.

2. 5 Kontrakten inneholder ingen bestemmelser om rett til å be om endringer

Dersom kontrakten ikke inneholder rett til å instruere endringer, må dette i tilfelle avtales fra gang til gang. Det er viktig å være klar over som kjøper.

2.6 Kontrakten inneholder ingen bestemmelse om Force Majeure

Dersom kontrakten ikke inneholder bestemmelse om Force Majeure (FM), er man henvist til det som måtte følge av aktuell bakgrunnsrett, ref. pkt. 2.1. Det er fornuftig å ha noen bestemmelser med om hva som er å anse som Force Majeure, og også om hva som i tilfelle skal være den kontraktsmessige virkningen mellom kontraktspartene. Vær oppmerksom på at normalt regulert Force Majeure-konsekvens, forutsatt varslet på rett måte, utelukkende gir kompensasjon for relevant tapt tid; men derimot ikke noen form for økonomisk kompensasjon alene ut fra FM-situasjonen som sådan.

2.7 Kontrakten inneholder ingen bestemmelse om prisregulering hvis uventede forhold inntreffer

Dersom eller i den grad kontrakten ikke inneholder bestemmelse(r) om prisregulering, må det påregnes at det vil være vanskelig (ofte ikke mulig) å få gjennom regulering av kontraktsprisen selv om det skulle foreligge god begrunnelse for dette. Om partene f.eks. har diskutert scenarier som kan medføre kostnadsøkning, og har diskutert at dette bør gi grunnlag for å regulere prisen, hjelper ikke det om kjøper viser til at noe konkret om dette ikke er skrevet inn i kontrakten. Som nevnt over i pkt. 2.1.5, skal man være forsiktig med å stole på uttalte intensjoner. Det er det som står i kontrakten, som gjelder.

2.8 Kontrakten inneholder ingen bestemmelse om forsinkelsesrenter

I norsk rett har vi forsinkelsesrenteloven som angir både når forsinkelsesrente kan kreves når ikke annet er avtalt, samt renten som i tilfelle skal legges til grunn. Denne loven er ganske «særnorsk». Tommelfingerregelen her er, sørg for alltid å få med en bestemmelse om forsinkelsesrente ved for sen betaling, samt hvilken rente pr. år som skal legges til grunn.

2.9 Kontrakten inneholder ingen bestemmelse om avbestilling

Dersom en kontrakt ikke inneholder en bestemmelse om avbestilling, er utgangspunktet at det ikke gjelder noen avbestillingsrett. Er man selger, og det er gitt en avbestillingsrett for kjøper, men det ikke er nærmere regulert «spillereglene» for avbestilling, bør selger sørge for både regler om frist for og form på oppsigelse, samt økonomisk kompensasjon ved avbestilling.

2.10 Kontrakten inneholder ingen bestemmelse om rett til å kreve garantistillelse

Det kan oppstå behov for sidesikkerhet i form av garanti, f.eks. fra bank eller annen tredjepart. Dersom kontrakten er taus, har man klart nok ikke noe krav overfor kontraktsparten å gjøre gjeldende. Man kan i tilfelle bare rette en anmodning. Ytterligere viktig poeng er at selv om kontraktsparten skulle være velvillig, er det ikke sikkert at en tredjepart vil være det. En garanti er et selvstendig avtaleforhold. Dette krever i tilfelle frivillig tilslutning fra garantisten. Dersom man vurderer at garanti kan være ønskelig, bør man følgelig før kontraktsinngåelse 1) ha avtalefestet i kontrakten at det skal stilles garanti på gitte betingelser, samt 2) ha sikret forpliktende underskrift fra garantisten om at denne vil stille garanti slik som forutsatt. De økonomiske vurderingene som bør foretas av garantisten ligger utenfor rammen for denne artikkelen å gå inn på.

3. Avslutning

Det er ikke bare det som står i kontrakten, som må være overskuet og vurdert. Det samme gjelder tema som ikke er regulert, eller eventuelt bare er «sparsommelig» regulert.

En gjenganger i denne spalten er, og kommer fortsatt til å være: Les hele kontrakten! Alltid!

Det er Contract Risk Governance (CRG).